争议问题

“承担工程项目前期咨询服务的企业，特别是承担工程项目初步设计的企业是否可以参加该项目的工程总承包”一直是涉川律师在担任政府法律顾问及大型政府投资项目专项法律顾问审查招标文件时经常论证的热点话题和争论的焦点。有观点认为，工程总承包模式本身的高风险性，为了确保工程建设的连贯性，要求承包商最好能自始而终，因此，作为了解项目情况的初步设计企业，继续承接工程总承包任务有利于工程设计的连续性，提高工程效率。也有观点认为，初步设计阶段是确定工程投资概算的主要依据，如允许初步设计单位继续承担工程总承包，对其他未参与初步设计的设计单位投标人不公平，也有可能存在初步设计单位为追求不法利益在初步设计“埋伏笔”的可能。

对于这个问题，涉川律师结合目前法律法规规定及工程招投标实践，作出如下分析：

2013年《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、 咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位)，都无资格参加该招标项目的投标。”，但根据广东省住房和城乡建设厅2018年发布的《关于繁荣建筑创作的若干意见》（粤建市函〔2018〕1848号）第三条规定：“在保证透明公开的前提下，允许提供前期咨询服务的设计单位参与该项目后续设计阶段、全过程工程咨询阶段或工程总承包等业务的竞标”，允许初步设计文件编制单位参与该项目后续工程总承包的竞标。目前，浙江省、湖北省、福建省也出台相关规定明确允许初设计文件编制单位依法参加工程总承包投标。另根据2017年发布的《汕头经济特区政府投资项目管理条例》第四十条的规定：“项目建设单位根据政府投资项目的特点和实际需要，在项目概算审批后，经本级人民政府或者其确定的部门批准，对项目工程的勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料的招标，可以一并，也可以将一项或者多项，发包给有资质的企业实施。项目建设单位应当对实行工程总承包的政府投资项目全程管理，督促工程总承包企业履行合同义务。工程总承包项目的概算编制单位、监理单位、招标代理单位或者与前述单位有控股或者被控股关系的机构或者单位不得作为工程总承包企业。”也未限制初步设计文件编制单位参与该项目后续工程总承包的竞标。

广东省住房和城乡建设厅关于也于2017年发布了《广东省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程总承包实施试行办法（征求意见稿）》（粤建公告〔2017〕42号），其第十三条规定：“允许为招标项目前期准备提供设计、咨询服务工作的单位参与招标项目的投标。图纸及技术资料等前期设计咨询成果材料必须在招标时公布，供所有潜在投标人参考。”，2019年住房和城乡建设部、国家发展改革委发布了房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》），第十一条：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”

涉川律师观点

目前，同一项目的初步设计文件编制单位能否参加工程总承包投标，尚无统一和明确的结论。但根据相关政策法规的变更，可以看出同一项目的初步设计文件编制单位参加工程总承包投标并不为法律所禁止。我们认为，初步设计成果虽然对确定工程概算存在影响，但工程项目采购价格需经招投标程序，通过市场竞争方式最终确定，由此初步设计成果难以对工程造价形成实际影响。同时，如招标单位在发出招标公告和招标文件时，已向所有潜在投标人公开初步设计成果，可确保所有投标人处于公平的竞争环境。由此，在保证公平、公开、公正的前提下，同一项目的初步设计文件编制单位可参加工程总承包投标。